<配资平台>配资178 场外配资啥时候该用刑法评价？得看当事人对违法性了解程度

了解了这样的背景后，就可以明白对于场外配资的处理首先要看它是发生在什么时候，需要用时间观念去斟酌是否应该用刑法进行评价。

黄志达

上海市证监局法制工作处四级调研员

为什么证监会对杭州恒生公司或者浙江同花顺公司进行行政处罚，后面却没有进行刑事打击？我认为这不能代表证监会的态度。因为场外配资的出现是随着互联网金融科技的发展从无到有的过程，行政执法部门和司法机关对它的认识，也是从粗浅逐渐到深刻。同样的，对于普通老百姓或者经营者、投资者，也都是从没什么认识到逐渐认识场外配资的违法性。在这种情况下，对杭州恒生公司、浙江同花顺公司这些规模非常大的软件公司，证监会对它的制裁可能也就是进行了一个有典型意义的政策性打击，因为在当时的情况下大家对它的认识不深入，进行刑事制裁也不太可能做到。如果执法机关或者司法机关已经有明确的判例出来了，也进行了宣传报道，普通老百姓只要稍微关注一下，就应该能够了解到这是一个违法行为，那么如果后面再继续做，这个时候因为法律已经明确规定了行为的违法性，按照罪刑法定原则，那就构成了犯罪。所以我认为如果将它作为犯罪来打击，肯定需要当事人对这类行为的违法性有比较深的了解。

2020年3月1日新《证券法》实施后，配资业务还涉嫌非法经营融资融券业务。新修订的《证券法》第120条，新增两项证券业务：“证券融资融券”和“证券做市交易”。中国证监会在2020年7月8日发布的《证监会集中曝光非法从事场外配资平台名单》（以下简称《非法配资平台名单》）中明确指出：“根据新修订的《证券法》规定，证券融资融券业务属于证券公司专营业务，未经证监会核准，任何单位和个人不得经营。场外配资活动本质上属于只有证券公司才能依法开展的证券融资融券业务，相关机构或个人未取得相应证券业务经营资质从事场外配资活动的，构成非法证券业务活动，属于违法行为，将被依法追究法律责任。……场外配资平台均不具备证券业务经营资质，有的涉嫌从事非法证券业务活动，有的采用‘虚拟盘’等方式涉嫌从事诈骗等违法犯罪活动。”

因此，新修订的《证券法》实施后，系统分仓模式配资不但构成非法经营证券经纪业务，还构成非法经营证券融资融券业务；对出借账户模式、客户账户模式，构成非法经营证券融资融券业务；对虚拟盘模式，涉嫌诈骗犯罪。但需注意的是，目前期货没有融资融券业务，因此仍需要认定为非法经营期货经纪业务。

场外配资总体上不利于金融穿透式监管，对场外配资加强管理是当前金融监管领域的要求。2019年11月最高法印发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》，民事上明确了场外配资合同无效。场外配资行为是否有刑事打击的必要？如果进行刑事打击要考虑哪些因素？

我认为对场外配资进行刑事打击具有必要性。首先，对场外配资进行打击是金融监管的内在逻辑要求。金融监管的基础逻辑在于，金融是特许业务。与场内配资相同，场外配资也是证券公司的特许业务之一，其他主体未经许可擅自经营属于金融违法违规行为，容易扰乱金融市场秩序，必须予以打击。此外，账户实名制是我国金融监管的重要基础性制度，证券账户实名制作为金融账户实名制的重要组成部分，在《证券法》中予以明确规定。场外配资违反了账户实名制要求，不仅扰乱证券市场秩序，更严重阻碍了依法监管、穿透式监管和市场化改革，也必须坚决予以打击。

其次，对场外配资进行打击是防范金融风险的职责使命。作为资本市场六大重点领域之一，场外配资活动主要带来以下风险：一是高杠杆风险，场外配资账户的杠杆比例基本在5倍以上，一旦遇上市场下跌，容易引发踩踏，产生类似2015年的股市异常波动；二是关联性风险，配资公司的背后，往往连带着民间融资、地下钱庄、网贷公司及所谓的金融信息技术类公司，可能引发连锁反应甚至群体性事件；三是“劣币驱逐良币”风险，场外配资的抬头，影响了融资融券业务的正常发展，阻碍证券行业的竞争力和发展壮大；四是虚假场外配资导致的跑路风险。

最后，对场外配资进行打击是保护投资者权益的核心要义。根据中国证券登记结算公司发布的数据，截至2019年7月，我国证券市场有投资者15,537.38万户，其中自然人15,500.35万户，占比99.76%，账户金额10万元以下的占比超过90%。个人投资者抗风险能力弱，缺乏科学合理的投资理念，情绪受市场波动影响大，高追低抛、追涨杀跌，在市场行情向好时，更容易受到场外配资所谓的“低门槛、高杠杆、高收益”诱惑，在“杠杆牛、人造牛”虚假牛市下，高杠杆不仅不会提高投资收益，反而面临市场波动带来的资产永久损失的风险。

吴卫军

上海市检察院第三分院检察官

我认为对场外配资行为的刑法打击还是要分情况来看。在去年年底高利贷司法解释没有出台之前，配资其实只是单纯的借贷关系，从基础民事的借贷关系来讲话，法律上规制它是比较牵强的，因为它本身的基础法律关系不是经纪业务，实际上应该是融资融券业务，现在新《证券法》出台之后，明确了它就是一个融资融券业务。

在整个配资行为当中，我们会遇到一个基础法律关系问题，也就是如何认识配资行为。如果是分仓且在分仓之后收取手续费或者变相收取手续费，那就是一个标准的经纪业务，那么是可以直接处罚的。杭州恒生公司并非是配资，也不是自行分仓，它提供的是一个软件，这个软件后来到市场上被配资人所用，并且被开发了更多的功能。基金公司可以有很多账户，这是不违法的，但如果他卖给了配资人，而且知道这个人是去搞配资，那么就违法了；如果并不明知，那就不一定了。所以杭州恒生公司这个行为还是要去细化和区分的。

杭州恒生公司是不好拿来直接和我们现在讨论的案件放在一起讨论的，因为是两个完全不同的行为。杭州恒生公司是为别人提供一个软件，这个软件有分仓的功能，而这项功能可以用于合法的地方，也可以用于非法的地方。如果被人用于非法的地方，那么这部分行为怎么评价？也就是说明知时怎么评价，不明知时怎么评价，这肯定还是有争议。而我们现在讨论的首先是配资本身，按照原有的或者现有的法律，它是不是触犯了相关的行政法，有没有刑事处罚的必要性。

现在最主要的一个问题是，如何对配资和普通的融资，做出真正性质上的区分？如果我们可以达成一致意见，认为配资用于炒股，这个行为本身的风险性、对社会的危害性、对证券市场的破坏性，大于普通的高利贷，那在配资这一件事情上可以认定为非法经营。新《证券法》已经明确规定，融资融券业务的行政违法性，那么在这种情况下，我们需要讨论的是，证券业务里面的融资配资经营性行为达到一个什么样的标准，我们才可以去追究刑事责任？

张松

上海市第二中级法院刑庭副庭长

现在场外配资的案件特别多，虚拟盘配资的危害是很大的。对于不符合相关犯罪构成的，我认为还是按照行政处罚或者相关的合同效力不予认可就可以了。但如果符合相关的犯罪构成，还是很有刑事打击的必要。国务院金融委刚刚召开了会议，现在的政策导向对于证券犯罪是零容忍、严打击、力度大。

对于需要入罪的，需要考虑一些行为上的特征，包括行为人是否使用欺诈的手法吸收客户资金予以配置，或者行为人是否向不特定公众吸收资金予以配置？因为很多场外配资行为，上游资金来源很可能就是非法吸收公众存款和集资诈骗。还有是否介入相关的交易软件，是否建立自己的交易平台，是否是虚拟盘？等等。

联想到之前的一个彩票案。卖彩票的经营者，他搞了一个微信，扫码之后就可以在他微信上面购买彩票，其实彩票大盘是虚拟的。但如果购买者中奖了，他会真实兑付。购买彩票的人认为是合法的，为什么？因为这个人他自己有两个彩票站点。最后法院以非法经营罪判了他6年多，但我认为应该定诈骗罪。虽然说彩民中奖后会兑付，并没有损失，但我认为它存在欺诈。这起案件中被害人范围太大无法确定，损失数额也无法审计，因为他自己本身有两个真实的彩票站点，且都有真实交易。其实我们虚拟盘跟这个案件也有一点相似，像这类的案件我认为定诈骗更加合适，它进行虚拟盘体外循环，然后与彩民对赌，构成了诈骗罪的要件。

法律法规在逐步完善和明确，对于上述案例，只要有证据明确证明它是场外配资，我认为是应当进行刑事打击的。但要注意的是，如果从证据收集角度来理解，还是要看它的具体模式，如果是HOMS模式、分仓模式，那它的场外配资性质是很容易证明的。但是如果是另外的方式，比方说组建账户模式，就要注意在证据上能不能锁定？就是说这个资金是用于什么目的？是不是明知？我认为只要证据能够锁定，场外配资的性质认定障碍不大。另外还有一个，就是案例三中类似于虚拟盘的这种案件，如果我们在证据上可以锁定，能够认定它是虚假盈利，或者说是客户明确不知情，那恐怕不仅仅是非法经营的问题，还可能涉及诈骗。

几年前场外配资的性质确实是争议比较大，在2015、2016年的时候，当时学界写过很多文章，对它的性质有过许多争论，但放到今天，因为各个部委出台的一系列规定对它的性质做出了比较明确的规定，所以现在解决场外配资的问题，只要证据能锁定，能够认定它是我们证券经纪意义上的场外配资行为，那么认定为非法经营罪应该问题不大，最关键的是证据锁定。

对于场外配资的行为我认为是需要刑事打击的。但是在刑事打击的时候，一定要综合考虑各种因素。比如是否只是一个单纯的民事行为，就是特定主体、特定身份或者亲戚朋友等之间的账户流转，而不是以此作为经营事业来做的，这可能就没必要进行刑事打击。还有涉及的客户情况，如果只有两、三个小范围的客户，他的危害性可能就没那么大。还有客户群体的属性，如果他是面向特定机构投资者的，可能也没必要进行刑事打击。因为《证券法》对证券经纪业务、证券融资融券业务的定义不是非常明确，很多规定都可以套到融资融券业务上来，所以说把机构投资者之间的东西也框进来，可能会打击面太大。

一般的证券金融交易都是高风险的，融资融券加杠杆的风险实际上更高了。在证券公司开展融资融券业务是要遵循市场性管理的要求，证券公司开展业务会受到严格的监管，而且风险提示要很到位。但实际上据我了解，在场外配资上的一些宣传材料上，基本上没有做到市场性管理这方面的要求，他们的宣传都是“投入有限、收益无限”这类的，所以对于场外配资肯定是需要进行刑事打击的，但应当谨慎打击。

在实务操作中，我们可能要分新《证券法》实施前和实施后两个阶段。新《证券法》明确融资融券业务以后，这类案件的被告人可能是融资人和经营人，还可能有技术支持者。但是新《证券法》实施之前的案件，融资人或者说投资人、非法经营平台及提供技术的人，这些人的行为有自己不同的特定的行为方式，针对这些特定的行为方式，我认为不可能全都认定为非法融资，只能认定为非法经纪业务。非法经纪业务从前置法来看，一直都是打击的内容，所以我们拿到这样的案件，从我自己的角度先看他是不是非法经营业务，如果是非法经营业务了，有哪些证据能认定他属于非法经纪业务，如果证据到位了，我们也可以非法经营罪入罪。

行为标准可以分这样几类主体，第一类是投资人，也就是配资人，第二类是经营者，第三类是客户，也就是所谓的被害者，第四类是技术支持者，对于这些人，他们究竟要达到一个什么样的行为才可以入罪？特别是技术人员，前面吴检察官讲的是技术中立的问题，技术人员开发了这样一套软件，正规公司可以用，非正规的公司也能用，那我怎么知道你这是合法用途还是非法用途？所以说对于这些技术人员，肯定还要考虑技术中立原则。

在新《证券法》颁布之前，这样的行为可能只能通过经纪业务去调整，在新《证券法》颁布以后没有问题。《九民纪要》出台以后，我们发现这里面问题还是蛮多的，比如说高利贷、贴现等许多对民事行为的规定要比刑事走在前面，比如除了虚拟平台之外，对于借款人是没有办法确定他的刑事责任，无非就是配资行为的主导者和技术支持人员，应该分别以什么样的形式去处理？处理到什么程度？因为往往这种事情是有团伙性质的，当发展为大规模、跨区域的集团公司，会认定为非法经营罪。

对于公司里的技术人员，他有可能知道，有可能不完全知道，还有财务人员和行政人员，这些人可能不处理。总之，还是要看这个主体的行为跟配资行为本身之间的关联性或者跟推广招揽客户是否有直接关联。因为既然适用非法经营罪，一定是有经营的特点，有招揽客户的行为，有业绩考核的要求，一般来讲的话，还是要跟经营活动直接关联，其他人要不要定罪还是应该秉持一个谨慎的态度。现在我们很多案件中的教育培训人员也是定罪的，因为他对于整个经营模式是知道的。还有业务员到底定什么？可能有前台、有后台、还有维护的，我认为这些人定诈骗罪肯定是没有问题的。但是在定非法经营罪的时候，这些人怎么样定，要通过具体案件进行划分，避免打击面过广。对内部人员，我认为应当通过他的参与程度来划分，如果是参与程度深的，可以作为共犯来打击。

还有一部分是外部人员，外部人员在之前通常都是以共犯定的，就是帮助犯，这里需要查清的就是明知程度的问题。

再就是技术中立问题，其实从事配资行当的人，在杭州恒生公司之后，都应该知道自己行为的违法性，因为他们行业里面肯定是知道这个事情的，不可能不去关心自己做的这个分享软件，所以可以认定明知行为的违法性。

案例三是虚拟盘，这类案件基本上都涉嫌诈骗罪。但是在办理虚拟盘案件时配资178，公安机关的调查取证一定要注意一点，假设对方抗辩说我纯粹就是一个手下，我没有其他骗人的情况，这种能不能按诈骗处理？行为人没有非法占有的目的，这样认定诈骗的话可能会有风险。从常理上来说，这种虚拟盘在实际中的操作，一般客户赚的钱就是他的亏损，所以他们在操作中一般会设置很多障碍或者故意引导投资者做一些错误的决定，那我们在侦查时是不是可以加强这方面的证据？

李小文

上海市检察院检察官

从中国证监会发布的《非法配资名单》来看，应该说态度还是比较坚决的，整个市场上对违法性的认识也逐渐清晰和明了。现在大家对场外配资要进行打击都已经形成了共识，目前这种配资业务可能大公司都不做了，都转到草根公司或地下公司，就像案例中都是金额几千万的小公司、小案件。对于这样一批地下的小公司也是有打击的必要性。

那么打击我认为可以分成两块，一块就是说对于单纯的配资行为，刚才几位专家也都讲到，在《九民纪要》出台之前，可能本身民事上对这个行为也是有不同的判决，有认定直接无效的，有认定是委托理财的，还有认定是借贷纠纷的，有各种各样的判决。在《九民纪要》和高利贷解释出台之后，我们在刑事上认定非法性应该是没有问题的，但需要考虑的是，以后对于这类案件究竟是按高利贷打击还是按融资融券打击？我个人更加倾向于按融资融券去打击，因为毕竟发生在证券领域之内，它不光是一个融资融券而是跟后面的证券经纪行为捆绑在一起，所以按非法经营证券业务去打击，可能更加具有合理性。

另外对于具有分仓功能的对接盘，也要分成两种情况，一个是对接虚拟盘。据我了解，可能倾向于不一定说凡是虚拟盘就定诈骗罪，可能很多是非法经营罪，那么是不是凡是虚拟盘的，都从价格上去认定？但是这个可能还是会有争议，比如说对非法占有的目的究竟怎么去认定？有的跟开设赌场有点像，是投资者跟庄家对赌，也有可能投资者对接的是真实的行情，和股民之间形成对赌，配资者收取的是佣金，那是否一律能定诈骗罪？我认为还是有争议。另外如果大的方向定的是诈骗罪，因为主犯控制着资金的走向，可能留在盘子里是个虚拟的数字，其实钱已经被他转移出去了，那么对于主犯来说定诈骗罪没有问题，但是对于下面的人来说，这些操作者不一定了解实际的情况，所以他的主观认知还是开了一个非法经营的平台，所以是不是还是定非法经营罪更合适一点。

另一个是真实盘，那么对于对接真实盘、有这种分仓系统的，目前《证券法》对认定它是不是证券经纪业务还是有争议的。有种观点认为，投资者本身并没有拥有证券的所有权，而是挂在操作者的母账户下的，操作者并没有代理买卖证券。但是我认为应当看实质，实质上操作者对于证券是有控制权的，指令是他下达的，所以还是属于帮投资者进行代理买卖证券的业务，这种是可以认定为分仓的证券经纪业务。

那么对于开发软件的技术人员，可能有需要关注的几点：一个就是说对于人员的身份，是一个内部的工作人员，还是一个外部第三方的人员；第二个就是说他明知的程度；第三个是参与的程度；第四个就是获利的模式。

我知道浦东新区检察院曾经打击过这类行为，对于技术服务提供者就是按照非法利用信息网络罪去打击的，那个案件里面提供的是炒股软件，然后他是收取的服务费，跟本身这个平台拉的客户多不多，入金多不多没有关系，所以将这个相对比较独立的行为认定为非法利用信息网络罪，如果参与程度比较深，明知程度比较深的，就可以认定为共同犯罪。

新《证券法》实施以后，对证券业务界定和证券犯罪认定究竟有哪些影响？虽然现在明确了融资融券是作为证券业务的一种，但还有一种相反的观点，说融资融券在没有明确被列为第5项的情况下，按照原来的规定能不能够解释成其他证券业务？其实这也是可以探讨的，所以这一块还需要我们公检法和证监会的同志一起继续探讨，争取能够形成共识。

今天的沙龙讨论地十分深入，大家都认为对于场外配资行为有必要进行刑事打击配资178 场外配资啥时候该用刑法评价？得看当事人对违法性了解程度，但在具体的罪名适用方面可能还是要根据具体的案情进行区分，尤其是对行为人的明知程度、参与程度、具体行为模式等方面要在证据上做到更加充分，通过收集的证据情况来做准确的认定。感谢各位专家的发言与支持，针对场外配资的案件，我们将继续与审判机关、学术机构、证券监管机构等进行共同探讨，寻求共识，力求准确打击犯罪、维护社会稳定。

文稿整理：上海市检察院 祁堃

宝山区检察院 周欣